Уставном суду Републике Србије
Немањина 22-26
11000 Београд

 

ПРЕДМЕТ: Иницијатива за оцењивање уставности чланова 85, 170,193, 499 и 500 Закона о парничном поступку („Службени гласник РС“ бр. 72/2011 – даље: „Сл.гл.РС“), са предлогом за обуставу примене извршења појединачних аката заснованих на наведеним одредбама

 

ПОДНОСИОЦИ ИНИЦИЈАТИВЕ: Коалиција за приступ правди коју чине: Центар за унапређивање правних студија, CHRIS – Мрежа одбора за људска права у Србији, Фонд за хуманитарно право, Иницијатива младих за људска права, Независно друштво новинара Војводине, Праксис, Санџачки одбор за зашиту људских права и слобода. Сва достављања по овом предмету, за подносиоце иницијативе вршити на адресу: Фонд за хуманитарно право, 11000 Београд, ул. Дечанска 12.

 

ИНИЦИЈАТИВА

 
за оцену сагласности чланова 85, 170,193, 499 и 500 Закона о парничном поступку са Уставом, општеприхваћеним правилима међународног права и потврђеним међународним уговором – Европском конвенцијом за заштиту људских права и основних слобода („Сл. лист СЦГ – Међународни уговори“ бр. 9/2003, 5/2005 и 7/2005 и „Сл. гл. РС – Међународни уговори“ број 12/2010) која је ратификована Законом, објављеним у наведеним службеним гласилима.

     Закон о парничном поступку усвојен је 26. септембра 2011. године, а ступа на снагу 1. фебруара 2012. године, објављен је у „Сл. гласнику РС“ број 72/2011 (у даљем тексту: ЗПП/2011)

 
I  ОДРЕДБЕ О ПУНОМОЋНИКУ

     Члан 85. ЗПП/2011 гласи:

„Странке могу да предузимају радње у поступку лично или преко пуномоћника, који мора да буде адвокат.

Изузетно од става 1. овог члана, пуномоћник правног лица може бити дипломирани правник са положеним правосудним испитом, који је стално запослен у том правном лицу.

Странку мора да заступа адвокат у поступку по ванредним правним лековима, изузев ако је сама адвокат.

Заступање Републике Србије и њених органа, јединица територијалне аутономије и локалне самоуправе уређује се посебним прописима.

Суд може да позове странку која има пуномоћника да се пред судом лично изјасни о чињеницама које треба да се утврде у парници.

Странка коју заступа пуномоћник може увек да приступи суду и даје изјаве поред свог пуномоћника и сама предузима радње, ако овим законом није другачије прописано.“

     У односу на раније текстове Закона о парничном поступку, битне измене садржане су у ставовима 1, 2 и 3 овог члана, а она измена која захтева нарочиту пажњу Уставног суда садржана је у ставу 1 чл. 85. ЗПП/2011. До доношења ЗПП/2011 важио је принцип слободног избора пуномоћника – тј. свака парнично способна странка могла је за пуномоћника одредити свако парнично способно лице, изузев надриписара, без обзира на  стручну спрему или статус. Слобода избора пуномоћника проистицала је из демократског принципа по коме свака парнично способна странка има и тзв. постулациону способност, дакле право да изабере себи пуномоћника слободно и без обзира на пуномоћникова лична својства као што су образовање или статус. Иако је разумно очекивати да ће парничне странке имати најстручније заступање ако за пуномоћника одреде адвоката који своју функцију врши као професију и уз награду, одредба члана 85. став 1 ЗПП/2011 противи се праву  на правично суђење, због тога што отежава приступ суду.

     У члану 32. став 1 Устава РС прописано је :

„Свако има право да независан, непристрасан и законом већ установљен суд, правично и у разумном року, јавно расправи и одлучи о његовим правима и обавезама, основаности сумње која је била разлог за покретање поступка, као и о оптужбама против њега.“

У члану 36. став 1. Устава РС је прописано:

„Јемчи се једнака заштита права пред судовима и другим државним органима, имаоцима јавних овлашћења и органима аутономне покрајине и јединица локалне самоуправе.“

Члан 67. став 2 Устава РС прописује:

„Правну помоћ пружају адвокатура, као самостална и независна служба, и службе правне помоћи које се оснивају у јединицама локалне самоуправе, у складу са законом.“

У члану 6. став 1 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода (у даљем тексту ЕК) гарантовано је:

„Свако, током одлучивања о његовим грађанским правима и обавезама или о кривичној оптужби против њега, има право на правичну и јавну расправу у разумном року пред независним и непристрасним судом, образованим на основу закона. Пресуда се изриче јавно, али се штампа и јавност могу искључити с целог или с дела суђења у интересу морала, јавног реда или националне безбедности у демократском друштву, када то захтевају интереси малолетника или заштита приватног живота странака, или у мери која је, по мишљењу суда, нужно потребна у посебним околностима када би јавност могла да нашкоди интересима правде.“

А – Право на приступ суду

Иако ни у Уставу РС ни у ЕК није изричито поменуто право на приступ суду, подразумева се и неодвојиво је од права на правично суђење. Право странке на приступ суду не сме бити условљено или отежано обавезом одређивања пуномоћника одређених личних својстава или статуса. Европски суд за људска права (у даљем тексту ЕСЉП) у случају Golder против Уједињеног Краљевства, (представка број 4451/70), донео је пресуду 21. фебруара 1975. године. У параграфу 28 ове пресуде ЕСЉП наводи: „Поново, члан 6. став 1 не утврђује право на приступ суду или трибуналу на изричит начин. Он набраја права која су различита али проистичу из исте основне идеје, а она узета заједно, конституишу јединствено право које није дефинисано у уском смислу. Зато је дужност овог Суда да путем тумачења утврди да ли приступ суду представља једно од чинилаца или аспеката овог права.“ У параграфу 31 ове пресуда, ЕСЉП изричито утврђује: „Изрази употребљени у члану 6 став 1 ЕК узети контекстуално оправдавају став да је ово право (право на приступ суду) укључено у гарантије које тај став поставља.“

С обзиром на то да је у члану 18. став 3 Устава прописано да се одредбе о људским правима имају тумачити у корист унапређења вредности демократског друштва и сагласно важећим међународним стандардима људских и мањинских права као и пракси међународних институција које надзиру њихово спровођење, законодавац Републике Србије као и Уставни суд, дужни су сматрати право на приступ суду саставним делом, то јест једним од овлашћења која улазе у људско право на правично суђење зајемчено чланом 32. Устава РС.

Б – Једнакост заштите права пред судовима

Поред права на приступ суду, једно од овлашћења које улази у људско право на правично суђење јесте и право на једнаку заштиту својих права пред судовима и другим државним органима, зајемчено чланом 36. став 1 Устава РС. Обавеза парничне странке да, ако жели пуномоћника, овог мора именовати из редова адвоката противна је јемству о једнакој заштити из члана 36. Устава РС. Tо је уједно и стандард тумачења члана 6. став 1 ЕК. У случаја Airey против Ирске, (представка број 6289/73), ЕСЉП је у пресуди донетој 9 октобра 1979. године, у параграфу 24, оценио: „Конвенција није намењена да гарантује права која су теоријска или илузорна него права која су практична и ефективна. То важи нарочито за право на приступ суду са становишта значајног места које у демократском друштву има право на правично суђење. Због тога се мора утврдити да ли би госпођа Ејри пред високим судом могла да заштити своја права на ефективан начин без адвоката, у том смислу да ли би могла бити у стању да своју ствар изнесе ваљано и на задовољавајући начин.“ . Ваља скренути пажњу у сучају Ејри против Ирске је реч била о праву госопође Ејри на бесплатно заступање од стране адвоката.

Ако се право на једнаку заштиту права гарантује Уставом, мора се поставити питање да ли обавезно одређивање адвоката као пуномоћника гарантује ту једнакост. Будући да све странке немају једнак имовински положај, нарочито  онда када им није признато право на бесплатно заступање, некима од странака би заступање од стране адвоката а не неког другог, представљало тешко подношљив терет. Стога успостављање принципа да пуномоћник у парници може бити само адвокат, не само теоријски него и практично и ефективно, доводи у питање равноправност странака пред судом.

В– Ограничење права на заступање

У односу на заступање пред судом, ЗПП/2011 је ограничио уставно право странке на правну помоћ, зајемчено чланом 67. став 2 Устава РС. Наиме, по овој одредби, поред адвокатуре правну помоћ пружа и служба правне помоћи која треба да се оснује у јединицама локалне самоуправе, у складу са законом. Опште је познато да такве службе у великом броју јединица локалне самоуправе или  нису основане или не обезбеђују ефикасну и стручну праву помоћ. Такође, познато је да закон на који се Устав позива у члану 67. став 2, није донесен – закон о бесплатној правној помоћи је тек у стадијуму радног текста Радне групе Министарства правде. Из ових чињеница недосмислено простиче да су одредбе чланова 85. став 1 и 3. ЗПП/2011 директно супротне члану 67. Устава РС. Поред наведеног одредба чл. 67. ст. 2 Устава Србије одређује адвокатуру и службу правне помоћи као друштвене установе које морају заступати странку ако им се она обрати за пружање правне помоћи (уз овкашћење да правну помоћ одбију ако имају законски основ за то). Она не искљујучује заступање од стране других. Смисао одредбе је кондемнаторан само у погледу обавезе заступања адвоката односно службе правне помоћи, а не у погледу могућности да заступају и други, ако им се странка обрати и изда пуномоћје.  ЗПП/2011 је, међутим, противуставно прописао ограничење само на адвокатуру и службу правне помоћи. То би значило да, на пример, запослене не могу заступати синдикати, што би било решење готово без прецедента у Европи, јер синдикати се оснивају и да би пружали правну заштиту, осим осталих друштвених циљева које настоје да постигну.

Г – Снижавање достигнутог нивоа људских и мањинских права

     Члан 20. став 2 Устава РС прописује:

„Достигнути ниво људских и мањинских права не може се смањивати.“

     По досадашњим текстовима Закона о парничном поступку важио је принцип слободног заступања парничних странака, то јест парнична странка је могла као пуномоћника одредити било које парнично способно лице. У пракси заштите људских права и на њима заснованих субјективних грађанских права у Србији су правну помоћ, поред адвоката пружали и стручњаци који сарађују у удружењима за заштиту људских права, као и синдикати. Странкама је на овај начин,  без награде или накнаде, пружана ефикасна и квалификована правна помоћ. Стога одредбе члана 85. ст. 1-3 снижавају достигнути ниво људских права па су и из тог разлога противне наведеној уставној одредби.

Д – Ставови Поверенице за заштиту равноправности Републике Србије

     На основу члана 33. тачка 7 Закона о забрани дискриминације, Повереница за заштиту равноправности 27. септембра 2011. године, под дел. бр. 1038/2011, дала је мишљење о члану 85. ЗПП/2011 у ком је наведено да став 1 овог Закона „у постојећем реалном друштвеном и правном контексту, ставља у неравноправан положај она лица која нису у стању, из било којег разлога, да процесне радње у грађанским судским поступцима предузимају лично, а немају финансијских средстава да плате накнаду за адвокатско заступање, у односу на она која су у стању да процесне радње предузимају лично и имају финансијских средстава да плате накнаду за адвокатско заступање. Тиме се нарушава начело једнакости у остваривању права на приступ суду, као једног од елемената права на правично суђење, гарантованог чланом 32. Устава РС и чланом 6. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода.“

 
II БЕСПЛАТНА ПРАВНА ПОМОЋ

     Члан 170. ЗПП/2011 гласи:

„Суд ће у току читавог поступка да призна странци право на бесплатну правну помоћ кад је странка потпуно ослобођена од плаћања трошкова поступка (члан 168. став 2), ако је то нужно ради заштите права странке, односно ако је то прописано посебним законом.

Суд је дужан да одлучи о праву на бесплатног пуномоћника у року од осам дана од дана подношења предлога, односно у року од осам дана од достављања жалбе другостепеном суду.

У случају из става 2. овог члана, рок за предузимање радње од које зависи заштита права странке тече од дана достављања решења којим је одлучено о захтеву странке за бесплатну правну помоћ.

Бесплатног пуномоћника поставља и разрешава председник суда по редоследу са списка адвоката из члана 81. став 1. овог закона.

Одредбе овог закона о пуномоћницима сходно се примењују и на бесплатног пуномоћника, ако у одредбама ове главе закона није другачије прописано.

Постављени пуномоћник има право да захтева да буде разрешен из оправданих разлога.

Предлог за разрешење бесплатног пуномоћника може да поднесе и странка.

Против решења суда којим се одлучује о постављању и разрешењу пуномоћника није дозвољена жалба.“

     Одредба члана 170 ЗПП/2011 утврђује условно право странци на бесплатну правну помоћ. О овом праву конститутивним решењем одлучује парнични суд у текућој парници, ако нађе да је то нужно ради заштите права странке или ако је то прописано посебним законом. Додатни услови за бесплатну правну помоћ одређени су у члану 168. став 4, који гласи: „Приликом доношења одлуке о ослобођењу од плаћања трошкова поступка суд цени све околности, а нарочито узима у обзир вредност предмета спора, број лица које странка издржава и приходе и имовину које имају странка и чланови њене породице.“

А – Признавање права на бесплатну правну помоћ

     Иако наведена одредба члана 168. ЗПП/2011 има индикативни карактер, јасно је из досадашње праксе парничних судова да се бесплатна помоћ третира као тзв. сиромашко право, тј. признаје се лицима неповољног имовинског стања. Супротно томе, стандард тумачења ЕК од тране ЕСЉП је шири. У случају Airey против Ирске (представка број 6289/73), у параграфу 26. пресуде Суд је изрекао следеће: „Институције правне помоћи – које Ирска данас уводи у области породичног права (види параграф 11 горе) – представљају једно од оних мера које би водиле поједностављењу процедуре. У сваком случају задатак Суда није да индицира нити да одређује које би мере требало предузети; све што Конвенција захтева јесте да сваки појединац ужива ефективно право на приступ суду под условима члана 6. став 1 […], међутим упркос одсуству сличне одредбе за грађанске парнице, члан 6 став 1 може понекад да обавеже државу да обезбеди правну помоћ стручног правника када се таква правна помоћ покаже као неопходна за ефективан приступ суду, било зато што је правно представљање обавезно по унутрашњем праву извесних држава уговорница за различите врсте спорова или због сложености датог случаја.“ Према томе, право на бесплатну правну помоћ не сме зависити само од имовинског стања парничне странке него и од посебног значаја који конкретан спор има за странку. На овај начин ограничење права на бесплатну правну помоћ садржано у члану 170 ЗПП/2011, које се ослања на имовинске прилике странке из члана 168. став 4 ЗПП/2011 представља ограничење у односу на тумачење ЕК од стране ЕСЉП. Поново, оваквим законским уређењем крши се члан 18. став 3 Устава РС, нарочито одредба по којој је за примену људских права релевантна пракса међународних институција које служе заштити људских права.

Б – Бесплатна правна помоћ која се пружа искључиво преко адвоката

     Поводом неуставности одредбе члана 170. став 4 (бесплатни пуномоћник се поставља искључиво међу адвокатима) важи оно што је речено у тачки I овог Предлога.

 
III – ПАРНИЧНИ ПОЛОЖАЈ ДРЖАВЕ КАО ТУЖЕНЕ СТРАНКЕ

     Члан 193. ЗПП/2011 гласи:

„Лице која намерава да поднесе тужбу против Републике Србије, дужно је да пре подношења тужбе Републичком јавном правобранилаштву достави предлог за мирно решавање спора, осим ако је посебним прописом предвиђен рок за подношење тужбе. Предлог за мирно решавање спора мора да садржи све податке из члана 192. овог закона.

Подношењем предлога из става 1. овог члана настаје застој рока застарелости у трајању од 60 дана.

Ако у року из става 2. овог члана Републички јавни правобранилац не одговори на предлог, сматра се да предлог није прихваћен и у том случају лице из става 1. овог члана може да поднесе тужбу надлежном суду.

Суд ће да одбаци тужбу као недозвољену, ако није поднет предлог из става 1. овог члана, односно ако није протекао рок из става 2. овог члана.

Споразум постигнут између Републичког јавног правобраниоца и лица из става 1. овог члана има снагу извршне исправе.

Одредбе ст. 1. до 5. овог члана сходно се примењују и у случају подношења тужбе против јединице територијалне аутономије и локалне самоуправе, када се предлог за мирно решавање спора подноси надлежном правобранилаштву, односно овлашћеном заступнику јединице територијалне аутономије и локалне самоуправе.

Одредбе ст. 1. до 5. овог члана не примењују се ако је посебним законом прописан поступак за мирно решавање спора или медијације, који се односи на спорове са Републиком Србијом.“

Ова одредба противна је члану 36. став 1 Устава РС:

„Јемчи се једнака заштита права пред судовима и другим државним органима, имаоцима јавних овлашћења и органима аутономне покрајине и јединица локалне самоуправе.“

Део комплексног права на правично суђење јесте процесна једнакост парничних странака, без обзира на то да ли су странке физичка или правна лица и независно од својстава странака. Одредбом члана 193. ЗПП/2011 држава је као тужена страна (укључујући и јединице локалне самоуправе) стављена у привилеговани положај у односу на све остале тужене у парничном поступку. Те привилегије се састоје у следећем:  Једино кад држава треба да буде тужена уведен је принцип обавезне медијације мимо општег режима  заснованог на добровољности,  јер странка која намерава да тужи државу (као и аутономију и локалну самоуправу) мора, ако намерава да поднесе тужбу против ње, да поднесе предлог за мирно решење спора. Једини изузетак је случај кад је за подношење тужбе предвиђен преклузивни рок. Надаље,  туженој држави, мимо општег напора да се постигне ефикасност, остављен је дуг рок од чак 60 дана да на (за тужиоца обавезну) понуду за медијацију одговори. За тужиоца, време од 60 дана, представља дилаторни рок пре чијег истека не сме да поднесе тужбу против државе.  У поступку медијације, ако до њега дође,  може се очекивати решавање спора путем моћи. Јер, споразум између јавног правобраниоца (заступника државе) и тужиоца има снагу извршне исправе, док се редовно медијација по општем режиму (ако буде успешна)  завршава вансудским поравнањем које нема снагу извршне исправе. Тужилац је само донекле заштићен застојем рока застарелости док тече рок за одговор на понуду медијације или сама медијација.  Међутим, за свих тих шездесет дана, од дана подношења предлога за мирно решење спора против тужиоца могу тећи други рокови: на пример рок одржаја, јер и држава може стећи право својине одржајем; у случају смрти, телесне повреде или оштећења здравља, накнада штете (тако је и у случајевима кад је штетник држава) се одређује по правилу, у облику новчане ренте, доживотно или за одређено време (чл. 188 ст. 1 ЗОО): да ли се рента исплаћује од дана подношења захтева за медијацију или од дана подношења тужбе? ЗПП/2011 не садржи одговор на питање како треба да поступи странка (парнични тужилац) ако су испуњени услови за изрицање привремене мере обезбеђења према држави. Тј.  да ли и тада тужилац против државе треба да поднесе предлог за мирно решење спора, иако је потреба за изрицањем привремене мере постала ургентна? Шта ће се десити ако суд ипак изрекне привремену меру, а за подношење тужбе остави рок који је краћи од 60 дана? О свим овим питањима законодавац ћути.

Поред привилеговања државе као тужене, сва лица која се појављују као тужиоци против државе или јединице локалне самоуправе су стављена у неравноправан положај о односу на остале парничне тужиоце јер им се намеће обавеза коју остали парнични тужиоци немају, па се и на тај начин врши њихова дискриминација, противно члану 36. став 1 Устава РС. Будући да, као што је напред наведено, бројне правне последице ове одредбе нису јасне, што читаву одредбу чини нејасном, као и да се ratio legis може само нагађати, наведена одредба члана 193 ЗПП/2011 доводи до правне несигурности негирајући тиме ефикасност уставног начела владавине права утврђеног у члану 3 Устава РС.  Захтеви за прецизношћу правне норме и предвидљивости њене последице чине саставни део правне сигурности и владавине права гарантоване чланом 3. Устава РС. Ове ставове потврђује и пракса ЕСЉП, успостављена још од случаја Sunday times против Уједињеног краљевства (представка број 6538/74). Европски суд за људска права је у параграфу 49 пресуде донете 26. априла 1979. године навео да: „закон мора бити доступан свима на одговарајући начин: грађанину мора бити омогућено сазнање о томе шта је правно правило које ће се у датим околностима применити на дотични случај. […] норма се не може сматрати ‘законом’ све док није формулисана довољно прецизно да грађанину омогући да према њој усклади своје понашање: њему се мора омогућити – по потреби уз одговарајући савет –да предвиди, до нивоа који је разуман у датим околностима, последице које његово понашање може преузроковати.“

 
IV – ОДРЕДБЕ ПОСЕБНОГ ПОСТУПКА О ЗАШТИТИ КОЛЕКТИВНИХ ПРАВА И ИНТЕРЕСА

     Чланови 499 и 500 ЗПП/2011 гласе:

Члан 499.

„Ако удружења, њихови савези и друге организације из члана 495. став 1. овог закона тврде да неко лице обавља делатност на начин на који се угрожавају колективна права и интереси грађана, то лице може да поднесе тужбу којом ће да захтева:

1) да се утврди да предузетим радњима није угрозио, односно повредио колективна права и интересе грађана, односно да их није повредио на недопуштен начин;

2) да се удружењу, њиховим савезима и другим организацијама из члана 495. став 1. овог закона забрани одређена радња, а нарочито иступање у јавности у вези са тврдњом да тужилац обавља делатност на начин на који се угрожавају колективна права и интереси;

3) накнаду штете причињене неистиним изношењем или преношењем тврдњи;

4) објављивање пресуде којом је усвојен тужбени захтев у средствима јавног информисања о трошку туженог.

Тужилац из става 1. овога члана може захтеве за пресуду да истакне и противтужбом у поступку покренутом против њега тужбом из члана 498. овога закона.“

Члан 500.

„Тужбом из члана 499. овог закона тужилац може да обухвати, као тужене и лица која су овлашћена да заступају лице из члана 495. став 1. овог закона, чланове његових органа, као и лица која у његово име иступају у јавности.

Тужилац из става 1. овог закона може да тражи да суд лице из члана 495. став 1. овог закона и лица из става 1. овог члана осуди на накнаду штете чију ће висину суд да утврди по слободној оцени (члан 232), под условом да је одбијен као неоснован тужбени захтев истакнут у тужби из члана 498. овог закона и да је вођењем тог поступка, а посебно његовим праћењем у средствима јавног информисања, теже повређен углед и пословни интерес тужиоца.“

А – Члан 499 став 1, тачка 2 и 3 и став 2 ЗПП/2011

Одредбе члана 499 став 1, тачка 2 и 3 као и став 2 противне су:

–    члану 46 Устава РС који гласи:

„Јемчи се слобода мишљења и изражавања, као и слобода да се говором, писањем, сликом или на други начин траже, примају и шире обавештења и идеје.

Слобода изражавања може се законом ограничити, ако је то неопходно ради заштите права и угледа других, чувања ауторитета и непристрасности суда и заштите јавног здравља, морала демократског друштва и националне безбедности Републике Србије.“

–    члану 43. став 1 Устава РС који гласи:

Јемчи се слобода мисли, савести, уверења и вероисповести, право да се остане при свом уверењу или вероисповести или да се они промене према сопственом избору.“

Поводом парница из члана 499 ЗПП/2011 потребно је утврдити својства странака. Тужилац је „лице” – физичко или правно за које тужени тврди да „обавља делатност на начин на који се угрожавају колективни интереси и права грађана”. Тужени је “удружење, савез или друга организација”. За стварну легитимацију тужиоца потребно је да он буде повређен тврдњом туженог. Иако у ЗПП/2011 о карактеру ове тврдње ништа није речено, ваља узети да се ради о јавној тврдњи, јер би се приватна тврдња тешко доказивала а не би ни била подобна да проузрокује штету по интересе тужиоца. Дакле, редовно ће бити у питању тврдња која се јавно износи у виду саопштења, изјава, интервјуа, конференција за медије итд. и која се јавно преноси путем медија. Из члана 499 ЗПП/2011 није јасно о којој врсти „делатности“ тужиоца се ради: да ли је у питању политичка делатност, нека друга јавна делатност или пословна делатност. Може се очекивати да овакву тужбу поднесу политичари, јавни функционери, пословни људи итд. Тужени – носилац колетивних интереса – је широко и неодређено постављен: то може бити удружење, савез удружења, било која друга „организација“, дакле невладина организација, удружење потрошача, незаивна регулаторна тела, нпр. Радиодифузна агенција, Агенција за борбу против корупције, Савет за борбу против корупције и други. Нарочито то могу бити медији јер су они најчешће у прилици да преносе јавне тврдње.

Извесно је да се наведеном одредбом ограничава слобода мишљења и изражавања утврђена у члану 46. Устава РС. Члан 46. став 2 Устава РС прописује могућност законског ограничавања слободе изражавања под условом да је то неопходно ради заштите права и угледа других итд. Међутим,  стандард из члана 10. и 15. ЕК тражи да ограничење слободе изражавања мора бити легално, легитимно, неопходно и пропорционално. Битан је и начин ограничења: правило које ограничава слободу информисања мора бити доступно тј. објављено, а ограничавајућа норма мора бити одређена и јасна. Јер, само тада има правне сигурности. Ове ставове ЕСЉП изнео је у случајевима Sunday times против Уjeдињеног краљевства, 1979 – параграф 34; Mueller and Others против Швајцарске, 24.05.1988, параграф 29, Rekvenyi против Мађарске параграф 34; News Verlags GmbH & Co. KG против Аустрије, 11.1.2000, параграф 42 итд. Ти стандарди су спроведени у члану 9, ставови 1 и 2 Закона о јавном информисању РС али су  Законом о паарничном поступку из 2011. године  дерогирани, и то као нематичним законом. Европски стандард је повређен највише  тиме што је одредба члана 499. ЗПП/2011 нејасна али и тиме што је ограничење непропорционално, будући да се одредбом члана 499 став 1 тачка 2 ЗПП/2011 тужени обавезује на ћутање. На тај начин се и медији обавезују на ћутање. Ограничења из члана 499, ЗПП/2011 су супротна експлицитном уставном стандарду из члана 46. став 2 која говоре о томе да само неопходност заштите права и угледа других може да представља оправдано ограничење слободе изражавања. Нејасноћа одредбе члана 499. ЗПП/2011 повећана је нарочито тиме што није извесно да ли ће се у случају медијски пренесене тврдње тужилац позвати на посебне одредбе Закона о парничном поступку о заштити колективних права и интереса, или пак на Закон о јавном информисању.

Одредба става 1. тачка 3. члана 499. ЗПП/2011, која се односи на накнаду штете, повезана је са одредбом члана 500, те ће аргументација о повреди Устава РС овом одредбом бити доле изнесена.

Све што важи за члан 499. став 1 тачка 2 и 3 важи и за став 2 члана 499. ЗПП/2011, будући да се ту ради о противтужби коју правно или физичко лице подноси у текућем поступку против удружења односно организације за заштиту колективних права и интереса.

Б – Члан 500 ЗПП/2011

     Одредбом става 1 члана 500. ЗПП/2011 стављају се у неравноправан положај заступници туженог, чланови органа туженог као и лица која у име туженог иступају у јавности. Нигде другде у ЗПП/2011 није предвиђено да се поред правног лица могу тужити и његови органи, а нарочито је са тим неспојива тужба против заступника правног лица. Таква могућност у правном поретку Србије, прописана је једино Законом о привредним друштвима али само када је реч о имовинским односима у оквиру привредног друштва. У случајевима изношења јавних тврдњи у медијима истсамогућност предвиђена је за главног и одговорног уредника, и то Законом о јавном информисању. Но, у оба ова случаја се најпре ради о материјалним прописима и о посебним, законом оправданим и очигледним разлозима, док се у глави ЗПП/2011 о овом посебном поступку то чини у једном иманентно процесном закону и без икаквог видљивог оправдања, изузев ако се одмазда не узме као оправдање. Оваквим приступом су лица овлашћена за заступање, чланови органа као и лица која иступају у јавности у име удружења, савеза удружења и других организација која штите колективна права и интересе грађана, а међу њима као најучесталије организације за заштиту људских права законски дискриминисане, противно члану 36. став 1 Устава РС који јемчи свима једнаку заштиту права пред судовима и другим државним органима. Као што је већ више пута речено процесна једнакост представља део права на правично суђење.

     Одредба члана 500. став 2 ЗПП/2011 такође је противна принципу процесне једнакости гарантованом у члану 36 став 1 Устава РС, из неколико разлога. Прво, парнични суд одмерава висину накнаде штете слободном оценом, по свему судећи независно од општих услова за примену члана 232. ЗПП/2011. Да би се висина штете утврдила на основу ове одредбе суд мора да оцени да се егзактан износ накнаде штете уопште не може утврдити или да би се могао утврдити само са несразмерним тешкоћама. У одредби члана 500. став 2 ЗПП/2011, изгледа да ове претходне радње суд не треба да обавља него да непосредно одмерава висину накнаде штете слободном оценом. Да је другачије био би употребљен везник „и“ иза речи „утврди“ у овој одредби. Друго, одредба дестимулише вођење парница за заштиту колективних права и интереса као и праћење тих парница у средствима јавног информисања јер је један од услова за подношење  тужбе за накнаду штете тај да је суд одбио тужбени захтев удружења, савеза удружења и других организација за заштиту колективних права и интереса грађана из члана 495. ЗПП/2011. Овако конструисан услов за остваривање права на накнаду штете из члана 500. став 2 противан је уставној гарантији слободе мишљења из члана 46.Устава РС као и процесној гарантији једнакости странака пред судом из члана 36. став 1 Устава РС.

     На основу изложеног предлажемо Уставном суду Републике Србије да на основу члана 58. став 1 Закона о Уставном суду донесе:

 
ОДЛУКУ

I Одредбе члана 85. став 1-3 нису у сагласности са чланом 32. став 1, 36. став 1, чланом 67. став 2, чланом 20 Устава РС и са чланом 6. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода.

II Одредбе члана 170. став 1 и 4 нису у сагласности са чланом 32. став 1, 36. став 1, чланом 67. став 2, чланом 20 Устава РС и са чланом 6. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода.

III Одредбе члана 193. нису у сагласности са чланом 36. став 1 Устава РС, чланом 3 Устава РС и са чланом 6. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода.

IV Одредбе члана 499. став 1, тачка 2 и 3 и став 2 нису у сагласности са чланом  36. став 1, 46, 43. став 1  Устава РС и са чл. 10. и 15. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода.

V Одредбе члана 500. Закона о парничном поступку нису у сагласности са чланом 36. став 1. чл. 46 Устава РС. и са чл. 6, 10. и 15.  Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода.

Поред наведеног предлажемо да, на основу члана 56. став 1 Закона о Уставном суду, Уставни суд  донесе:

 
Решење

којим се обуставља примена чланова 85. став 1 – 3, 170. став 1 и 4, 193, 499. став 1, тачка 2 и 3 и став 2 и члана 500 ЗПП/2011 у парничним поступцима као и да обустави извршење парничних пресуда односно решења која би била заснована на примени наведених одредаба, јер би применом ових одредаба или извршењем одлука на основу њих, по Републику Србију и њене грађане могле наступити неотклоњиве штетне последице, због повреде једног битног међународног уговора као што је Европска конвенција за заштиту људских права и основних слобода, нарочито у фази стицања статуса кандидата за приступање Европској унији.

 
Београд, 23. јануар 2012. године

Peščanik.net, 25.01.2012.